Newsletter

Sprawa zaufania

Adam Szejnfeld, 03.02.2015
Więcej rozumu, mniej przepisów i zaufanie do ludzi

Dwadzieścia lat funkcjonowania przepisów o zamówieniach publicznych to świetna okazja, by przyjrzeć się nie tylko wpływowi prawa na procesy zachodzące w Polsce, ale i odwrotnie. Mianowicie, jak zmiany ostatnich dwóch dekad wpływały na samo prawo.

Analiza legislacji dotyczącej prawa zamówień publicznych może prowadzić do wielu niezwykle ciekawych wniosków. Jednym z nich jest ocena procesu ewolucji zaufania państwa do swoich obywateli. Szczególnie – zaufania polskiego ustawodawcy do władzy wykonawczej z jednej strony i przedsiębiorców z drugiej.

Pierwszą ustawę regulującą sposób przeprowadzania przetargów w Polsce, która weszła w życie 1 stycznia 1995 r., pomyślano jako skrajnie sztywny gorset wymogów, przepisów i procedur. Dlaczego? Zasadniczym celem przyświecającym ustawodawcy było maksymalne ograniczenie możliwości dokonywania przez zamawiającego swobodnego wyboru i to w dwóch aspektach: zarówno w zakresie konieczności wyboru wykonawcy zlecenia w trybie zamówienia publicznego, jak i w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu konkretnej oferty za najbardziej korzystną.

Ówczesne prawo zamówień publicznych nie dawało niemalże żadnego kredytu zaufania jego beneficjentom. Trzeba jednak pamiętać, że 20 lat temu otaczały nas zupełnie inne realia niż dziś. Tworzone wówczas prawo odpowiadało na potrzebę ograniczenia do minimum tych sytuacji, które mogłyby prowadzić do łamania fundamentalnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Chodzi o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu. Mówiąc wprost, w obawie przed nieprawidłowościami i korupcją budowany system oparty został na zupełnym braku zaufania państwa dla władz publicznych, jak i przedsiębiorstw, biorących udział w procedurach przetargowych.

Miara zaufania

Zauważalnym elementem, który wskazuje na powątpiewanie ówczesnego ustawodawcy w czyste intencje uczestników rynku zamówień publicznych, była wysokość progów zastosowania ustawy o zamówieniach publicznych, czyli tzw. progów bagatelności. Wybór wykonawcy zlecenia w oparciu o procedurę przetargową oznaczał też uruchomienie całego szeregu mechanizmów nadzorczych i kontrolnych. W domyśle narzucone przez prawo dodatkowe obostrzenia miały uchronić obywateli, czyli nas wszystkich, od nieprawidłowości, marnotrawstwa i korupcji.

Choć dzisiaj już niewielu o tym pamięta, w swojej pierwotnej wersji ustawa o zamówieniach publicznych objęła zakresem wydatkowanie dosłownie wszystkich publicznych środków. Dopiero jedna z pierwszych nowelizacji tej ustawy, przeprowadzona jeszcze w 1995 r., doprowadziła do rozluźnienia rygoryzmu. Wprowadzony wówczas próg bagatelności został wyceniony na kwotę 1 tys. ecu, czyli zaledwie ok. 3 tys. zł. Było to więc ledwie symboliczne uznanie uczciwości obywateli. By nie powiedzieć sarkastycznie, władza postanowiła się „zgodzić” na potencjalne nieuczciwości, lecz tylko o niewielkiej wartości.

Oczywiście wraz z kolejnymi nowelizacjami ustawy wartości zamówień, powyżej których istnieje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, były stopniowo podwyższane. Ostatnia nowelizacja, która weszła w życie 19 października 2014 r., określa próg bagatelności już na poziomie równowartości 30 tys. euro. Mimo iż jest to bardzo znacząca kwota, to wśród krajów Unii Europejskiej polski próg należy do jednych z najniższych.

Skok zaufania jednak mierzony w tysiącach euro jest imponujący. Warto przypomnieć na marginesie, iż w czasie prac nad ustawą starły się dwa poglądy w tej materii – rządowy i poselski. A nawet, można rzec, rządowy i poselski, ale prezentowany tylko przez jedną partię, obecnie rządzącą, której przedstawiciele wnieśli o jeszcze wyższe podniesienie progu bagatelności. Jednocześnie pojawiły się głosy opozycji zachowania poprzedniego „pułapu wejścia”, lub jego podwyższenia lecz z równoległym wprowadzeniem nowych procedur kontrolnych, co likwidowałoby zupełnie sens liberalizacji.

Dzisiaj, po nowelizacji, można zaryzykować tezę, iż dyskusje prowadzone podczas wspomnianych prac rokują pozytywnie. I że w przyszłości próg zastosowania prawa zamówień publicznych będzie nadal podnoszony. Odzwierciedla on bowiem stan rozwoju cywilizacyjnego oraz mentalności społecznej w danym państwie. Jest też dowodem rosnącego zaufania państwa polskiego do własnych obywateli, w tym przypadku do uczestników rynku zamówień publicznych.

Kryterium ceny jako samoobrona

No cóż, ale nie tylko omawiany „próg wejścia” jest odzwierciedleniem poziomu zaufania państwa do obywateli. Innym zagadnieniem są kryteria wyboru oferentów. Tu trzeba przyznać, iż w przeszłości znaczenie trudniej przebiegała ewolucja podejścia do kryteriów wyboru, i to nie tylko w zakresie stanowionego prawa, ale szczególnie praktyki. Mimo bowiem, iż w tej materii prawo niewiele się zamieniało, to jednak w rzeczywistości coraz większy odsetek przetargów był rozstrzygany przy użyciu wyłącznie ceny. Albo ceny jako głównego kryterium wyboru.

Sytuacja w tym względzie stała się niemalże patologiczna. W ostatnich latach można było z łatwością zaobserwować, że niemalże wszystkie przetargi rozstrzygane były w oparciu o kryterium ceny. Dla wielu laików właśnie to kryterium może pozornie wydawać się najbardziej obiektywnym, umożliwiającym podjęcie bezstronnej decyzji. Bardzo szybko jednak okazało się, że pominięcie innych przesłanek przy ocenie zgłoszonych ofert może prowadzić do poważnych strat i ponoszenia niepotrzebnych kosztów.

Stan obowiązującego w Polsce prawa regulującego rynek zamówień publicznych stał się tematem ogólnonarodowej debaty wiosną 2012 r. To właśnie wówczas, kiedy odliczaliśmy ostatnie dni do Euro 2012, niemal każdego dnia dowiadywaliśmy się z mediów, że kolejne inwestycje są zagrożone. Kolejne firmy budowlane stoją na skraju bankructwa, a podwykonawcy, zniecierpliwieni brakiem zapłaty, grożą zejściem z placu budowy.

Wtedy też pojawiły się w pełni uzasadnione pytania o to, jak to możliwe, że firmy budowlane, które wygrały wielomilionowe przetargi na gigantyczne inwestycje infrastrukturalne, znalazły się w aż tak złej sytuacji. Przecież problemem nie mogły być brakujące środki, skoro finansowanie inwestycji strategicznych z punktu widzenia organizacji Euro 2012 były zabezpieczone w budżecie państwa i poszczególnych samorządów.

Odpowiedź na to pytanie nie była zaskoczeniem dla tych, którzy zajmują się przetargami od lat. I którzy z bliska obserwowali proces wypaczania systemu zamówień publicznych w Polsce. Winę za tę sytuację przypisywano obowiązującemu prawu. Te zaś miało wymagać, aby kryterium decydującym o wyborze najlepszej oferty była niemal wyłącznie cena. W tym kontekście dokonanie wyboru oferty w oparciu o kryterium jakości nie wchodziło w grę.

Pojawiło się jednak pytanie, czy aby na pewno winę za taką sytuację można było zrzucić wyłącznie na wadliwe prawo. Oczywiście że nie. Zawiniły bowiem m.in. populizm, nieuzasadniona podejrzliwość oraz nasza mentalność narodowa. Trzeba bowiem podkreślić, iż prawo w tym względzie nie wymagało i nie wymaga takiego usytuowania kryterium ceny w istotnych warunkach zamówień publicznych. Niestety, dla bardzo wielu organizatorów przetargów określenie ich warunków tak, aby rzeczywiście rozstrzygające było zawsze kryterium ceny, stanowiło po prostu swego rodzaju mechanizm samoobrony. Przed czym? Przed zarzutami o interesowność, kumoterstwo, korupcję…

Nagonka na administrację, podsycana przez różne środowiska, doprowadziła do sytuacji, że dla świętego spokoju unikano wyboru ofert droższych, ale lepszych. Po co bowiem narażać się na pomówienia? Kryterium ceny zapewniało komfort psychiczny, nawet jeśli nie dawało szansy na wybór ekonomicznie najlepszej oferty.

Koniec końców wytworzona praktyka pociągała za sobą straty dla budżetu, urzędów, przedsiębiorstw i ich pracowników. De facto dla nas wszystkich. Dawała jednak spokój i brak zagrożenia zainteresowaniem opozycji czy organów ściągania.

W konsekwencji firmy startujące w przetargach, wiedząc że kryterium decydującym o wyborze wykonawcy będzie wartość oferty, przystosowywały się do tej sytuacji, tnąc koszty. Oszczędzały na czym tylko było można, a nawet… jeśli już nie było można. Niestety, zbyt często oferowały możliwie najniższą ceną, rażąco niską, nawet jeśli już w momencie wygrania przetargu było dla nich jasne, że nie będą w stanie zrealizować tego, do czego się zobowiązały.

Później próbowały znaleźć sposób na realizację swojego zobowiązania. Domagano się aneksów do umowy, grożono opóźnieniem realizacji inwestycji, czy wręcz zaprzestaniem prac, odwoływano się do sumienia zamawiających, do rozstrzygania sporów przez sądy itd. Byli też i tacy, którzy chcąc zrealizować przedmiot zamówienia, szukali „oszczędności”. Na przykład nie płacąc wynagrodzeń pracownikom, czy też swoim podwykonawcom. Z tych powodów wiele firm, nie tylko małych i średnich przedsiębiorstw, zbankrutowało. Taka sytuacja była niekorzystna również dla zamawiających, którzy w momencie, gdy wykonawcy nie byli w stanie ukończyć inwestycji, musieli ponownie organizować przetarg i wydawać kolejne środki na dokończenie zamówienia.

Nic więc dziwnego, że zmian domagali się wszyscy. I zleceniodawcy, czyli instytucje publiczne, i oferenci, czyli przedsiębiorcy. I związki zawodowe, ponieważ zbyt często skutki nierealistycznych obietnic firm ponosili zwykli pracownicy, pozostawieni bez pracy i środków do życia.

Zmiany

Jedna z kluczowych, ostatnich nowelizacji prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., stanowi odpowiedź na oczekiwania zgłaszane przez różne środowiska. Jej ambicją jest całkowita zmiana sposobu myślenia o zamówieniach publicznych.

Wprowadzone zmiany mają na celu skłonienie zamawiających do realizacji dobrego jakościowo zamówienia, a nie tylko tego taniego. Innymi słowy, chodzi o to, żeby zamawiający nie kierował się wyłącznie ceną nabycia, lecz przede wszystkim wartością zamówienia w całym okresie korzystania z zamówionego produktu czy usługi.

Mam nadzieję, jako współtwórca wprowadzonej w minionym roku nowelizacji prawa zamówień publicznych, że wraz z ostatnią zmianą prawa dyktat najniższej ceny odejdzie do lamusa. Kryterium ceny będzie mogło bowiem mieć decydujące znaczenie wyłącznie w przypadku przedmiotów zamówienia powszechnie dostępnych na rynku i o ustalonych standardach. Na przykład przy zakupach materiałów biurowych. Ale nawet w takiej sytuacji pod uwagę trzeba będzie wziąć także i inne kryteria, np. koszty użytkowania i eksploatacji.

Liczę się z tym, że ktoś może próbować wykorzystać fakt wyboru droższej oferty do rzucania oskarżeń o niegospodarność, interesowność, czy korupcję. Ale z tą polską paranoją trzeba było zrobić porządek. Zresztą, by wzmocnić rzetelność i uczciwość oraz ułatwić przygotowywanie dokumentów przetargowych, zaproponowaliśmy równocześnie dodatkowe rozwiązanie. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie zobowiązany do publikowania wykazu dobrych praktyk i tworzenia wzorców, z których mogliby korzystać zamawiający.

Co więcej, dajemy zleceniodawcom skuteczne narzędzia walki z rażąco nisko ceną, czyli ceną tak niską, że niegwarantującą oferentowi żadnego zysku. Nowe przepisy tworzą kolejne uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli i wzruszenia ofert z jednej strony, ale drugiej zamawiający będzie musiał się też „tłumaczyć”, jeśli będzie chciał nadal stosować cenę jako wyłączne lub główne kryterium wyboru.

I jeszcze jedna bardzo ważna zmiana, bez której trudno mówić o prawdziwej reformie i podnoszeniu zaufania na rynku zamówień publicznych. Jest nią wprowadzenie waloryzacji wartości kontraktów w sytuacjach, na które żadna ze stron nie miała wpływu. To zdecydowany sukces projektodawców i zupełne novum. Po zmianach ustawa umożliwi wreszcie waloryzację umów zawartych na ponad 12 miesięcy. W przypadku takich kontraktów strony będą mogły podjąć negocjacje w sprawie zmiany wynagrodzenia.

Chodzi tutaj przede wszystkim o wzrost podatku VAT, który ma istotne znaczenie na przykład dla cen materiałów budowlanych i przez to wpływa bezpośrednio na koszt realizowanej inwestycji. Poza tym trzeba również uwzględnić wzrost składek na ubezpieczenia społeczne, czy też wzrost płacy minimalnej. Nie można bowiem oczekiwać, że jeśli którykolwiek spośród trzech powyższych czynników ulegnie zmianie, nadal będzie możliwe zrealizowanie inwestycji na podstawie wcześniej ustalonej ceny. Wówczas albo zamówienie zostanie wykonane nierzetelnie, albo wymierne straty poniesie wykonawca i podwykonawcy.

Kolejną kluczową zmianą jest wprowadzenie nowych, absolutnie prospołecznych i prozatrudnieniowych rozwiązań. Na czym one polegają? Do tej pory było tak, że o zwycięstwie w przetargu decydowała wyłącznie najniższa cena. Wymuszało to na oferentach maksymalne cięcie kosztów. Jednym ze sposobów było stosowanie umów cywilnoprawnych, w których stawkę za godzinę pracy kalkulowano w całkowitej abstrakcji od realiów rynkowych. Ba, nawet od obowiązującej płacy minimalnej.

Ci, którzy chcieli zatrudniać na umowę o pracę nie mieli więc szans na zdobycie kontraktu. Teraz zaś będzie można wyeliminować praktyki szkodzące uczciwej konkurencji i wesprzeć stabilne zatrudnienie. To też będzie miało wpływ na poczucie bezpieczeństwa, a więc i na wzajemne zaufanie uczestników rynku.

Wszystkie zmiany, a było ich w ostatnich miesiącach znacznie więcej, tworzą pakiet, którego wielu specjalistów nie waha się określić mianem programu naprawczego rynku zamówień publicznych w Polsce. W ostatnich latach byliśmy świadkami wielu zamówień noszących znamiona patologii, które nierzadko prowadziły do dramatu przedsiębiorców, tracących firmy, czy też dramatu pracowników, którzy przez wiele miesięcy czekali na wypłacenie zaległych wynagrodzeń. Teraz jest szansa na zmianę tej złej sytuacji.

Nie można przesadzać z hurraoptymizmem. Same zmiany w prawie z pewnością nie wystarczą. Potrzebna jest jeszcze zmiana mentalności, aby nie ulegać populistycznym oskarżeniom wszystkich o wszystko. Potrzebna jest edukacja, nie tylko pracowników administracji publicznej, czy też funkcjonariuszy kontrolujących przetargi w Polsce. Te działanie są równie ważne, a być może nawet ważniejsze niż zmiany prawa. Dzisiaj to przede wszystkim zła praktyka szkodzi efektywności ekonomicznej przetargów. To przez niewłaściwe podejście rażąco niska cena stała się gangreną toczącą system zamówień publicznych.

Patrząc z dzisiejszej perspektywy na zmiany, jakie zaszły w systemie zamówień publicznych, można śmiało powiedzieć, iż państwo zmieniło swój stosunek do uczestników rynku. Udało nam się zbudować system, który w coraz większym stopniu oparty jest na zaufaniu państwa do obywateli, a w szczególności do władz publicznych i jednocześnie do przedsiębiorców biorących udział w przetargach.

Trzeba pewnie będzie jednak jeszcze trochę poczekać, aż praktyka potwierdzi te nadzieje. Niezależnie od tego jestem przekonany, że nadszedł najwyższy czas na zakończenie procesów naprawczych oraz nowelizacyjnych. Konieczne staje się stworzenie nowoczesnego prawa zamówień publicznych, opartego na nowej filozofii, która legła u podstaw ostatnio przyjętych dyrektyw Unii Europejskiej.

Więcej rozumu, mniej przepisów, zaufanie do ludzi, a przepisy karne nie dla wszystkich, lecz dla nieuczciwych.